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到打款+过桥+出资行+穿透?《九民纪要》对票据审判的影响 |研讨纪要!

到打款+过桥+出资行+穿透?《九民纪要》对票据审判的影响 |研讨纪要!

第一部分 专题报告
(一)吕来明:九民纪要确定的穿透式审判思维在票据领域的适用边界
(二)于莹:九民纪要关于转贴现融资纠纷审理规定的内在悖论
(三)曾大鹏:通谋虚伪表示的构成要件、法律效果以及商事适用范围
(四)谷凌:有真实背书、交付的转贴现,不能参照适用九民纪要第103、104条规定
第二部分  问题与讨论
(一)票据多链条融资中,过桥行的作用和责任认定
(二)“出资银行”的认定依据
(三)“倒打款”对认定转贴现虚假的意义
(四)票据关系被穿透后,如何识别实质法律关系
(五)有票据行为的过桥行的真实意思认定
(六)个案公平与商事秩序的价值博弈
一、专题报告
(一)吕来明:九民纪要确定的穿透式审判思维在票据领域的适用边界
吕来明教授的报告主要从通谋虚伪表示能否适用于票据法律关系,票据基础关系被穿透对票据行为效

力的影响,以及如何认定“虚假转贴现”等维度展开:
1.通谋虚伪表示只能适用于票据基础关系,而不应扩张至票据行为
九民纪要第102条强调要准确识别在不存在票据背书、交付的转贴现合同中的当事人真实合意,第103

条和第104条表明在清单交易与封包交易中,应该穿透表面的转贴现关系,按照各方所起实际作用确定

责任,上述条文体现了“实质重于形式”的穿透式审判精神,目的在于防止外观主义的滥用,配合金

融领域的穿透式监管。
但是,与一般民事法律行为不同,票据本身就存在两种法律关系,一个是通过票据行为体现出来的票

据关系,一个是票据的原因关系,两种法律关系并存是票据区别于其他法律行为的重大特点。这其中

,票据基础关系可能存在外观与实质不一致的问题,比如表面上是买卖合同,实质上是借贷关系,这

可以存在适用《民法总则》第146条的空间。但是,通谋虚伪表示不能扩张适用于票据关系,票据行为

不存在相互掩盖的问题,票据行为本身就是形式行为,内容是单方面承担金钱债务,是一种抽象的权

利义务,完全按照票据所载文义确定,不存在名实不符的可能。票据法的特点就在于,对票据行为效

力的判断,外观主义是原则而非例外。比如,票据记载的是票据保证,那么只能认定是保证,不可能

存在“名为保证、实为承兑”。再如,当事人在票据上做了背书签章然后交付给后手,当事人就需要

承担票据法规定的担保付款责任,他可以援引票据法规定的抗辩权,但不能主张背书交付的票据行为

不是他的真实意思,这是票据的绝对文义性决定的。
在票据纠纷领域,针对作为基础关系的合同等法律行为,我们要结合外观表示以及当事人在实际履行

中反映的内心意思判断它的性质和效力,存在《民法总则》第146条的适用余地;但就票据行为而言,

基于票据的文义性、无因性、外观主义等固有属性,是不能适用通谋虚伪表示的。
2.票据基础关系无效,不影响票据行为的效力,但可能产生当事人之间的抗辩权
按照票据无因性,基础关系的性质和效力不影响票据行为的效力,所以在贴现合同、转贴现合同被穿

透、被认定为无效时,不能径行认为背书行为无效,也不能说持票人就是无权利人,只是有可能在直

接前后手之间产生一个抗辩效力。而且,如果表面上的基础关系被穿透,那么穿透后的隐藏行为就会

成为新的基础关系,隐藏行为有可能是有效的,交易双方仍然存在真实的债权债务关系,只是这个关

系并非表面上的转贴现合同。从这个角度看,表面上的基础关系无效,有可能都不会影响当事人向其

直接前手主张票据权利,这个问题是要重视的。
3.是否存在有效的票据行为,应当作为穿透式审判思维的适用边界
九民纪要专门设置票据纠纷审理一节,强调票据领域要适用穿透式审判,目的是防止外观主义的滥用

,最高法院之所以传递这样的导向,肯定是存在配合金融监管、诉讼经济等一系列考虑,有其一定道

理。但与此同时,有必要注意防止穿透式审判的滥用,如果没有适用边界,有可能导致票据的融资功

能、信用功能发挥不了作用。对于虚假贴现、虚假转贴现的认定,关键是看当事人有没有实施有效的

票据行为。转贴现合同的核心要素是票据权利的转让,而票据权利转让的法定方式是背书交付,只要

当事人通过背书方式转让了票据权利,相对方也支付了相应对价,转贴现合同就实际履行完毕,无论

从票据行为的角度,还是从转贴现合同的角度,既符合法定形式要件,又有实际履行,足以证明票据

转贴现属于双方的真实意思。相反,如果当事人只是签订合同,但票据没有交付,或者没有背书,只

是单纯进行资金流转,这时可以考虑认定为虚假转贴现。因为在这种情况下,当事人没有票据行为,

对于转贴现合同没有也不希望实际履行,这才存在认定虚假转贴现的可能。如果票据行为是真实自愿

的、不存在欺诈胁迫,那就说明当事人愿意履行合同义务,而且在背书交付票据时,就当然产生转让

票据权利的法律效果,即便存在一些不规范,也应当认定转贴现是真实的。
4.票据贴现/转贴现的意思表示和动机,应该注意区分
票据贴现或转贴现的意思表示内容是:我向你背书转让票据权利,你向我支付对价。因此,只要实际

存在上述行为就意味着存在真实自愿的贴现意思表示。至于当事人为什么贴现、如何使用贴现款,这

属于贴现款的用途,属于当事人办理贴现的动机,不能因为资金用途而否定贴现意思表示的真实性。

这里尤其要注意的是,票据本身具有融资功能,对于名为票据交易、实为资金融通的穿透思维,一定

要特别慎重,否则票据贴现和转贴现都可能会因为目的或者功能是借贷而被穿透。
(二)于莹:九民纪要关于转贴现融资纠纷审理规定的内在悖论
于莹教授主要从解释论出发,利用归谬法着重分析了九民纪要存在的一系列适用疑问与逻辑矛盾,指

出应尽量避免“实质重于形式”原则对于“商事外观主义”的冲击:
1.九民纪要出台票据纠纷处理规则的考虑
九民纪要出台票据纠纷审理规定,一方面是基于诉讼经济等司法考虑,另一方面也是配合金融监管政

策,通过司法裁判来遏制监管套利、打击过桥行为。此外,如按照票据法的层层追索,一旦用资企业

无力偿还债务,资金损失必然是转贴现链条上的某个银行承担,一旦损失金额过大,有可能导致中小

银行被推入破产,因此监管需要司法裁判分担损失、防范金融风险。但是,即便完全按照九民纪要的

规定,现有规则能否精准定位各方法律关系、妥善处理权利义务,会是一个新的问题。
2.九民纪要认为真实法律关系是借贷合同,会带来一系列法律适用问题
第一,如果将用资企业与出资银行视为借贷双方,那么在借贷关系项下应如何认定过桥行的法律地位

?过桥行只是给票据增信、赚取过桥费,难以归入借款人或者出借人的任何一方。而且,如果表面票

据法律关系被认定为无效,各方负有返还义务,过桥行所得过桥费是否要退还、向谁返还?
第二,如果将所有银行一并视为出借方,应该如何计算借款金额?出资银行预扣的利息以及过桥行扣

取的手续费,是否要从借款金额中扣除?
第三,九民纪要提出清单交易和封包交易要按照借贷关系处理,但没有明确当事人责任分配的法律进

路。根据《九民纪要理解与适用》的作者观点,用资企业承担的是借款合同项下的违约责任,过桥行

承担的是合同无效后的缔约过失责任,二者按照不真正连带责任处理。但问题在于,缔约过失的法理

基础是信赖利益保护和诚实信用原则,而共谋行为是所有人自愿参与的,何来缔约过失?缔约过失责

任和违约责任能否构成不真正连带关系,本身也值得探讨。
第四,票据多链条融资中各个主体的责任如何划分,也将是一个司法难题,比如,除了参考所收手续

费外,还要考虑哪些因素来确定过桥行的过错责任比例?用资企业和出资银行要不要承担过错责任?

这些九民纪要没有解决的问题,会在民事审判中造成很多麻烦。
最后,九民纪要提出了“出资银行”概念,但如何确定“出资银行”也是一个难题,实践中的情形是

非常复杂的。对此,于莹教授提出,客观的资金流动情况不能作为穿透票据关系的证据,不能单纯根

据“倒打款”认定出资银行,也不能因为存在出资银行就否定票据关系,当事人是否存在“通谋”才

是最重要的。
3.应辩证看待监管与司法的关系,尊重商事外观主义原则
第一,法院和监管的不同思维必须在划清界限的基础上合理结合,穿透式思维不是票据融资案件审理

的唯一准则。第二,监管具有灵活性和时效性,落后的监管规定可能随时被废除,但是判决具有既判

力,如果司法裁判与行政监管的绑定过于紧密,可能会导致大量的同案不同判,可能无法起到配合监

管的目的,反而还会损害金融监管秩序。第三,商事外观主义是在一次次试错和总结的实践中成长起

来的原则,当事人内心真意的探明,在商事领域中应该严格限制。在票据交易中,如果每一步的贴现

与转贴现均满足签章连续、背书交付等法定要件,就应该按照票据关系审理。
(三)曾大鹏:通谋虚伪表示的构成要件、法律效果以及商事适用范围
曾大鹏教授以(2017)最高法民终41号案(红鹭案)作为切入点,通过对该案事实以及裁判说理的分

析,论述了通谋虚伪表示的构成要件、法律效果以及商事适用范围,报告主旨与曾大鹏教授此前刊发

的《<民法总则>“通谋虚伪表示”第一案的法理研判》基本一致(注:原文刊载于《法学》2018年09

期):
1.动机不是意思表示的构成要件,当事人是否自愿、实际进行票据活动,才是判断当事人是否具有真

实意思表示的关键
在(2017)最高法民终41号案中,案外人正拓公司与民生银行存在借贷关系,贴现申请人红鹭公司将

贴现款转给正拓公司用于偿还贷款,这种还款行为体现了贴现资金的用途,是当事人追求的经济效果

,属于动机范畴,但不可认定为意思表示中的效果意思。并且,该案票据活动是由有色金属公司、红

鹭公司、民生银行完成的,正拓公司并不是当事人,不应以正拓公司的法律地位和行为属性为出发点

来界定票据活动的性质及其效力。换句话说,正拓公司从红鹭公司处取得贴现款来偿还银行贷款,不

应该成为否定票据关系的依据。此外,各方当事人都在积极从事票据活动,在完成出票、承兑、背书

、贴现的当日即完成付款行为,显然各方都想使票据行为发生效力,而按照票据法的规定,民生银行

也已取得票据权利,本案票据转让事实不符合通谋虚伪表示要求的“表示行为欠缺效果意思”构成要

件。
2.红鹭案在认定“票据活动及其所涉合同均属各方伪装行为而无效”的情况下,对无效后各方法律责

任的认定存在诸多矛盾
第一,终审判决认定担保合同无效,却又判令担保人承担连带保证责任并对有色金融公司享有追偿权

,这恰恰是担保合同有效的后果,终审判决对担保人的处理存在逻辑矛盾。
第二,既然《贴现宝合作协议》无效,终审判决首先提出红鹭公司应当返还收取的有色金属公司款项

,但又要求两方当事人另行解决,程序处理上存在问题。而且若按照票据贴现合同无效的逻辑,过桥

费来源于民生银行,红鹭公司的返还对象应该是民生银行而不是有色金属公司。由于终审判决并未判

令红鹭公司承担任何责任,实则变相支持了红鹭公司收取20万过桥费。
第三,终审判决的逻辑矛盾还表现为“倒果为因”,因有色金属公司无力兑付,则全部票据活动均告

无效,但如果有色金属公司能够按期足额还款,法院还会认定全部行为无效吗?从既往的很多案例来

看,是否实际发生资金损失已经成为法院倒推法律适用路径的重要因素,这是值得警惕的。
3.民法与票据法在意思表示瑕疵体系上存在重大区别,通谋虚伪表示制度不能适用于票据行为
首先,票据法上的意思表示瑕疵类型较少,仅有欺诈和胁迫,如此可以促进商事交易效率,尽量避免

票据无效事由。民法上的意思表示瑕疵体系是复杂的开放体系,而票据法上的意思表示瑕疵体系是简

单的封闭体系,既然《票据法》没有通谋虚伪表示的体系定位,应认为通谋虚伪表示对于票据行为不

存在适用空间。
其次,票据法强调文义解释、外观解释和有效解释,采取绝对的表示主义,而通谋虚伪表示是真意主

义的逻辑产物,在本质上与贯彻表示主义的票据法体系相悖。也就是说,票据上记载的事项就是行为

人的真实意思,当事人不能以票据记载事项之外的文字或者履行作为解释票据意思的根据,所以虚伪

表示和错误都不构成票据无效的理由。反观红鹭案,终审判决有“为了识别真意而强加真意”给当事

人之嫌,混淆了真意确定与票据行为解释的界限,直接在法律适用阶段作出了否定性价值判断。正拓

公司确实有还款的意愿和行为,但这不能证成有色金属公司与民生银行直接构成了借贷关系,也不能

忽略其中一系列的票据行为和民事法律行为。本案中唯一的伪装行为仅是有色金属公司与红鹭公司签

订购销合同,但不意味着所有票据活动及其合同都属于各方伪装行为,不应该将民法上的通谋虚伪表

示制度误用到票据法领域。
(四)谷凌副教授:有真实票据背书、交付的转贴现纠纷,不能参照适用九民会议纪要第103、104条
谷凌老师的报告主要围绕其近期刊发的《对票据行为外观穿透的边界》展开(注:公众号“法与思”

、“中国民商法律网”先后在7月21日、8月1日发表该文),报告内容主要分为两个方面:
1.通谋虚伪表示不能适用于满足法定要件的票据行为,通道行自愿实施背书交付的票据行为,不能以

意思表示不真实主张无效,只能提出相应票据抗辩
第一,票据是文义证券、无因证券,票据法明确是以表示外观来确定票据行为效力,所以只要行为人

按照票据法规定的形式要件完成了票据记载,就是有效票据行为,需要承担票据责任,至于意思表示

瑕疵,只能构成对直接相对人以及非善意间接后手的抗辩事由。应注意的是,票据文义性决定了票据

行为必须独立,票据行为独立性解决的是行为人要不要承担票据责任的问题,这与后手的主观状态无

关;反过来,认可票据行为有效也并不当然意味着持票人就享有票据权利。因此,基于票据法的特殊

性,通谋虚伪表示不应适用于票据行为。
第二,有的通道行主张其背书行为人只是为了满足转贴现的形式要求、真实意思是不承担被追索责任

,这种主张违反票据法规定,也不符合正常交易惯例。转让背书具有权利移转、资格授予以及担保付

款的效力,我国《票据法》不承担无担保背书,所以行为人应当意识到背书就要承担票据责任,《九

民纪要理解与适用》也提到,如果行为人确有不承担票据责任的意思,通常都是选择类似清单交易的

不背书形式。所以,一旦行为人自愿在票据上签章背书,就可以认定其具有负担被追索义务的意思,

行为人只能依据有关抗辩事由来对抗后手。
第三,再进一步分析通道行可以主张的抗辩事由,针对其直接后手,通道行主要是根据《票据法》第

13条规定来抗辩,这没有太多争议,针对间接后手,通道行可以主张持票人恶意的抗辩,如果作为间

接后手的持票人是明知抗辩事由而取得票据,那么通道行也是可以抗辩的。
概言之:不论金融机构是出于何种目的而参与票据交易,其明知背书的法律风险而自愿充当过桥行、

进行票据背书,应当承担被追索责任。
2.在金融审判中应当慎重适用穿透式审判,票据法律关系不能适用穿透式审判思维,对于没有背书交

付的交易,仅在可能引发金融风险的例外情形才能适用“实质重于形式”原则
第一,金融监管具有变动性的特点,司法裁判却强调稳定性,这种变动性和稳定性的矛盾,就决定了

此前被认为并不违法的一些业务,比如通道业务等,会在当前强监管背景之下面临违规风险,如果金

融审判为了配合金融监管、贸然认定交易无效,就意味着否定了一大批同类存量业务,这既不符合法

不溯及既往的法理,也难以保持裁判一致性,显然是不恰当的。当前金融审判的监管化趋势,本身就

有不合理的地方。
第二,我国之所以会在金融市场中提出穿透式审判思维,更多是看重对于金融消费者的保护,因为金

融消费者的风险认识和承担能力相对较弱,有必要给予特别保护。但是在转贴现领域,参与主体都是

金融机构,他们对于交易结构、交易风险都是很清楚的,对于仅涉及金融机构的商事纠纷,司法没有

过多介入和干预的必要,还是应该坚持审慎穿透的传统。九民纪要认为外观主义是例外,但在票据法

领域,外观主义不是例外而是原则,如果在票据纠纷领域去贯彻穿透原则的话,可能会直接影响到票

据的流通,动摇票据法的基础。
第三,我们现在更多是从票据的支付结算功能考虑问题,但是过分忽略了票据的融资功能、信用功能

。需要考虑的是,九民纪要规范目的究竟是因为票据本身属于缺乏真实贸易背景的融资性票据而需要

被穿透,还是因为清单交易、封包交易存在风险而需要被穿透。其实监管政策、金融创新都在不断变

化,规避监管的行为本质就是一种实验,规避行为有时会演变为一种共识,反映了现有某种监管政策

的不成功,因此有必要去反思为什么会出现通道业务,这和监管制度设计是有一定关联的。在面对票

据违规套利问题时,应根据其违反的监管内容、有无穿透必要等因素,综合判断是否适用穿透式审判

。对于可能影响信贷规模控制以及宏观货币政策的套利行为,例如伪造贸易背景、循环开票等,穿透

是有一定合理性的;但是对于当事人并非直接触犯法律法规禁止事项的套利行为,例如多链条转贴现

、倒打款等,我认为是不宜穿透的,通过行政处罚惩戒即可。
总结来说:在判断票据交易能否适用穿透式审判时,必须要结合交易当时的监管背景与司法裁判态度

,如果事后用穿透式审判去否定当时并不违法的交易,显然不妥当,而且会导致大量从事通道业务的

银行在赚取过桥利润的同时却无需承担被追索责任,变相承认了通道业务的合法性,反而违背监管目

标。
二、自由讨论环节(研讨会实录)
(一)在票据交易链条中,过桥行的作用和责任认定问题
于莹:我先问个问题,为什么要在交易链条上加入那么多过桥行,过桥行应该承担什么责任?
王英州:据我所知,最简单的是单链条的转贴现,比如A-B-C-D-E,最后的E是出资行,B、C、D都是过

桥行,往往是从农商行到城商行再到股份制银行,最后是国有银行,主要原因还是交易对手名单制,

过桥行的作用是一个逐级增信的过程。
于莹:我看到的也是这样,但是介绍撮合交易的人,不一定非要体现在交易链条里,参与进来的目的

是为了赚钱。这样层层抽取过桥费,就加重了实体经济融资的成本,所以监管不允许,就要求过桥行

承担部分责任、分摊损失。
谷凌:过桥行想加入进来,至少有两种方式,第一种是像九民纪要说的,只是签合同、打款,但不在

票据上显示,这样也能赚过桥费,实践中大多数银行也是这样做的;第二种是票据背书了也交付了,

过桥行完全作为票据链条的一环出现,这种挣的过桥费更多。按照票据法,背书就要承担担保付款责

任,在票据不能兑付的情况下,前手背书人是连带责任。而按照九民纪要,过桥行是按照过错承担比

例责任,这个比例责任相对于票据责任来说,其实是大幅降低的。
曾大鹏:我觉得任何一家过桥行都应当承担全额的连带责任,为什么呢?银行在做这个事的时候,明

知这个行为是有风险的,在出了风险之后,大家应该是连带责任的关系。所有银行实际上是一种合谋

,所有过桥行都知道自己在干什么,都应当承担风险。银行都是成熟商主体,过桥行做这种事情不光

是为了利润,也是为了业绩。比如说兴*银行,就是靠票据业务冲利润和业绩,前后牵扯了上百亿的票

据纠纷。
吕来明:金融机构应该知道背书的法律后果,所以只要银行背书签章,就不应该再穿透了。九民纪要

第103条规定的封包交易也好,清单交易也好,它主要指的是没有票据行为,完全是利用合同把钱倒来

倒去,这才涉及到穿透的问题。最高法院在(2017)最高法民终223号案里也是这个意见,这个案子的

意思是说,涉案银行自愿充当通道行参与倒打款,对在票据上签章的法律后果是明知的,你在票据上

的签章不是被欺诈、被胁迫的,所以要承担责任。至于说你才挣了20万,最后承担2个亿的责任,是不

是不匹配,这是商人之间的事情,法院不能靠算数来解决风险分配。
谷凌:票据纠纷的处理,不能数字化衡量,最终持票人的利益受损,应该看他的票据权利的取得是否

有正当性。如果满足票据法的要求,在票据上背书的人都要承担连带责任,而且是全部责任,而不是

按照份额承担责任。至于说让一家银行承担全部责任是否公平,我认为不能这么考虑问题。市场经济

中,你挣钱的时候不想想风险,等到出风险了,又不想担责任,这才是真正的不公平。如果实在赔不

起,还有破产重整制度兜底,银行的重整价值还是很可观的。
于莹:我站在九民纪要已经出台的角度再谈几个想法。第一,九民纪要的逻辑是说,你们用票据的形

式掩盖借贷的实质,所以我就把票据的面纱揭开,就不要再谈票据法了。九民纪要是要节约司法资源

,所有人都参加诉讼,按照多方法律行为的模式一揽子处理纠纷。但是,九民纪要的这个逻辑貌似把

问题的本质抓住了,实际适用上会造成很多麻烦,我前面也提到了。第二,从公正的角度讲,这事是

大家串谋好的,大家一起商量做这个事,过桥行是帮凶、是从犯,从犯承担的责任肯定要轻一点,这

是九民纪要的第二个思路。第三,看到实践中的票据交易,通常越到后面的银行越有实力,前面的都

是小银行,如果好几个案子同时向前追索,小银行就得倒闭,这种局面肯定是监管层不愿意看到的。

九民纪要把板子打在出资行,我猜测是因为出资行的实力比较强,得利也最多。
谷凌:不过司法审判如何匹配行政监管需要慎重考虑,因为司法机关作出的判断可能是与行政监管的

目的相悖的。比如说,过桥行已经背书交付了,他本来的预期是承担全部责任,结果一旦法院认定是

通道,他只需要按照过错承担责任,或者只需要吐出来当时的获益。过桥行承担的责任偏少,其实是

在鼓励过桥行为。司法是想配合监管,但从结果意义上来说可能是相反的。
于莹:这还是按照法律关系的角度去划分两两责任,但是作为决策者来讲,如果最后的出资银行发现

要回归到贷款的本质,过桥行不提供增信,反而还会出现这么多问题,那干脆就做更规范更透明化的

贷款就好了。
(二)关于出资银行的认定依据
梁伟亮:请教各位老师,在实践中,出资行和用资企业可能是不认识也不联系的,完全是靠中介去把

交易链条串起来,每家银行在判断能不能做业务的时候只看他的前手银行,一手一手这么看过去。在

这种情况下,这个出资银行是不是真的想借钱给这个企业?如果说过桥行不担保付款,这个交易可能

就不会发生,那这还是首尾两头借贷吗?
吕来明:这就涉及到谁是出资行的问题,现在谁都不愿意当出资行,谁当出资行谁就要承担损失。其

实过去做票据交易,大家都是坐在一块儿做业务,有的确实是两头先衔接好再找中间过桥的,比如刚

才讲的红鹭案,也有的是两头不联系,都是中介找的。但不管谁找的,大家都是金融机构,都是看前

手的资信,借助前手银行过桥,实际上既解决了我找不到合适客户的问题,也是为了保护我的资金安

全。
于莹:通过过桥行为,第一是解决了信息偏差问题,有钱的银行能够找到用资企业;第二是即便我找

到了用资企业,但我对他不了解,所以我通过过桥行来承担责任,有利于实现风控。从宏观经济上讲

,这也有利于给实体经济输血,只有这样,出资行才放心放款,否则就把钱按着不放出来。比如说没

有股份制银行来背书过桥,国有银行的钱一定出不来,这确实比较符合实际的。
(三)“倒打款”对认定转贴现虚假的意义
王英州:请教各位老师,刚才好像没有讨论九民纪要第103条规定的倒打款,我想问一下倒打款应该怎

么去认定?假如说中间有一家银行,它用自己的资金垫款1小时,1小时后就收到了后手资金,这种情

况属不属于倒打款?另外,倒打款为什么要作为认定无转贴现意思的依据,这是否具有合理性?
吕来明:我说一下倒打款,第一,我觉得监管和司法的思维应该有所区别,监管是破案思维,它是要

查处违法违规行为,并不涉及当事人之间的利益权衡问题,但是法院却是办案思维,需要考虑现有的

法律规则和制度,按照框架内的法律规范去处理,同时兼顾当事人之间的利益问题。第二,九民纪要

第103条也好,第104条也好,指的都是清单交易、封包交易,它集中描述的特点是当事人没有交付和

背书票据。因此,如果不是清单交易或封包交易,原则上还是按照既有规则来处理。第三,原则上倒

打款问题要结合其他因素,比如没有背书签章,或者只有签章没有交付,这样才可能否定转贴现的真

实性。但如果有实际的背书和交付行为,不能单纯依靠倒打款来断定这就是虚假转贴现。从文本解释

来看,第103条第二款把“倒打款、未进行背书转让、未实际交付票据”并列,作为认定没有转贴现意

思的依据,并不是说具备其中一个就能认定转贴现虚假,而是说限定在封包交易、清单交易里面,倒

打款作为其中一个情节。从文本上,不能得出“只要有倒打款就可以直接认定虚假转贴现”的结论。
于莹:我同意吕老师的意见。按照九民纪要的逻辑是走不下去的,不如回到现有的规则处理,这是我

说的归谬法。即便真实的意思表示是借款,但是当事人毕竟利用了票据这个工具,必须得考虑这个工

具的特殊性,因为工具必然会影响行为的方式和后果。另外关于倒打款,即便在正常的票据流转过程

中也普遍存在倒打款,这不是个例,仅凭倒打款不能认定有通谋的意思表示。
(四)如何认定票据关系被穿透后的实质法律关系
梁伟亮:我还有一个困惑是,即便按照穿透的方式,认定交易不是票据转贴现,但我通过前手把资金

放出去,你在票据上背书,那这个背书行为是什么性质?穿透后的法律关系是什么?我们俩之间不是

票据转贴现,那是资金通道服务吗?还是增信?或者是担保?
于莹:如果按照资金通道服务合同处理,过桥行就没办法承担过错责任,因为资金通道服务项下的义

务就单纯是帮忙过账。我认为可以按照多方法律行为处理,借款主体承担还款责任,其他过桥行按照

过错承担部分责任。
曾大鹏:背书交付票据的过桥行,怎么去解释它的法律地位?如果没有过桥行的背书转让,后面的银

行可能就不会参与到交易当中去。
于莹:如果双方有一个明确的意思表示,有证据证明我就是单纯给你过桥,我不承担担保责任,那是

可以免责的,这里我就不讨论举证责任和证据规则问题了,就是假设已经查明了事实。但如果没有这

样的免责约定,你作为银行,作为成熟商主体,应该知道背书的法律责任,而且我国不承认无担保背

书,你没有通过合同表明不承担责任,那就应该担责。
梁伟亮:我理解,合同只能对抗直接后手,如果票据继续流转,对抗不了间接后手。所以过桥行一旦

背书,逃脱不了责任承担。
曾大鹏:我认为放弃全部追索权的约定是无效的,免追索约定是违反票据法的强行法规定的。票据法

规定的票据权利就包括付款请求权和追索权,不允许排除追索权。票据法是强行法,如果违反票据法

规范,这个票据就不具有票据的功能了。
(五)如何识别有票据行为的过桥行的真实意思
谷凌:我认为在票据上记载排除追索权是无效的,但是放弃追索权的约定在合同相对人之间还是有效

的。值得考虑的是,过桥行被善意持票人追索了以后,他能不能再去找和他签订了免追索协议的直接

后手,要求损害赔偿?
吕来明:这确实是个问题。如果协议只是说“我不向你追索”,但没有说“我保证所有后手都不向你

追索”,那这个协议能不能成为前手主张损害赔偿的请求权基础?一种观点说不能,因为直接后手只

答应我不追索你,没有答应别人也不追索你;相反观点认为可以,因为过桥行已经明确表示自己不承

担担保责任,应该能够解释出直接后手确保过桥行不受任何人追索的意思。这涉及到精细化的合同解

释问题。
谷凌:如果想确保自己不受任何人追索,可以与直接后手签订免责协议,同时做“禁止转让背书”,

这样就能确保既不对直接后手承担责任,也不对间接后手承担责任。如果过桥行真的不想承担责任,

他可以在票据上记载“禁止转让”,但他没有这样做,理由肯定是说怕影响票据的流通。过桥行的内

心意思是不想承担责任,但是又同意背书,而且没有限制票据转让,行为和内心意思是不一致的,哪

个才是他的真实意思?应该怎么处理?
吕来明:这种情况要走表示主义。之所以有票据法,就是用票据来替代货币的,无论再复杂的问题,

应该从最基础的概念出发。票据就相当于货币,所以要考虑的首要问题是这个钞票是真币还是假币?

第二个问题就是你取得这个钱是合法还是不合法的?是善意的还是恶意的?如果票据是真实的,持票

人也是合法取得的,尽到了应有的注意义务,那就享有票据权利。至于原因关系是什么不影响,就票

据行为本身来说,应该坚守表示主义和文义性。
(六)关于个案公平与商事秩序间的价值博弈
于莹:这些问题都很难解决,穿透貌似是把眼前的问题解决了,但是法律关系不清楚,法院判决变成

了一个对策性的处理,缺乏法律逻辑。但监管政策是可以随时变化的,司法却不能来回变,这就会出

问题。另外,九民纪要抛弃票据的无因性、独立性和文义性,貌似实现了个案公平,但问题是哪个价

值才是法院真正要保护的价值?票据法是这么多年来形成的,有它要保护的价值,最重要的东西还是

轻易不要破坏掉,不要破坏商人的预期。九民纪要的价值判断还没有经过实践检验,就直接把票据法

经过这么多年检验的价值追求给否定掉了,会出很多问题。
曾大鹏:这可能是坚持票据的支付属性引发的,票据的融资性、票据的信用功能被压制了。但其实在

票据贴现这个环节,尤其是在上海票交所,贴现完全是一个融资行为,而不是支付行为,至少在票据

贴现环节应该是不要纠结于合同等基础法律关系。我个人感觉这也是未来票据法的一个发展趋势,作

为企业之间支付工具的票据,和投融资票据,差异应该比较大,未来要走向票据的融资性,这也应该

得到票据法的承认。票据贴现的融资属性,也会给二级的转贴现市场带来比较大的影响。

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